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正文
文：吳取彬 隆安（上海）律師事務所 合伙人、律師
在二手房（存量房）買賣中，買賣雙方往往都約定，一方違約導致另一方行使合同解除權的，違約方應向守約方支付房屋總價款20%的違約金。
對于動輒幾百萬甚至幾千萬元的房價來說，總房價20%的違約金，于普通老百姓而言簡直就是一筆巨款。
那么實務中，如果買方違約，導致賣方單方面行使合同解除權的，作為賣方真的能夠拿到合同約定的房屋總價款20%的巨額違約金嗎？
搞清這個問題，我們先來看看《民法典》合同編關于違約金的規(guī)定：
《民法典》第585條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。（本條與原《合同法》相關條款沒有本質(zhì)區(qū)別）
根據(jù)上述條款的規(guī)定，法律支持當事人關于違約金的約定，但是，該條第二款又明確授予人民法院或仲裁機構的自由裁量權，即一旦違約方認為違約金過高，要求人民法院或仲裁機構予以調(diào)整，而守約方又無法證明實際損失的情況下，人民法院或仲裁機構就會依法調(diào)整違約金的數(shù)額。
在司法實踐中，這類調(diào)整違約金的案例比比皆是，完全看裁判者的心情及認知，而且調(diào)整違約金屬于自由裁量權范疇，除非極不合理，否則即便上訴，二審法院一般也不改判。
本文給大家?guī)?個買方違約，賣方依法行使合同解除權的案例（均是二審案例），看看法院判決支持違約金的混亂比例。
說句實話，看完這些案例，你會覺得你約定20%的高額違約金，在法官眼里只不過就是個“笑話”。
案例一、買方違約，賣方解除合同，房屋買賣總價款520萬元，約定違約金20%，法院判決45萬違約金。實際違約金占比為8.65%。
案件索引
案號：（2020）滬02民終號
徐子楓與仲雅斐、朗權利房屋買賣合同糾紛案
關于違約金標準，上海市第二中級人民法院認為：
徐子楓主張應按合同約定的20％標準支付違約金，仲雅斐、朗權利則認為違約金過高要求法院予以調(diào)整。一審法院考慮到涉案合同履行情況、違約程度、賣方損失等因素，酌情確定仲雅斐、朗權利支付徐子楓違約金45萬元，尚屬合理，應予維持。
案例二、買方違約，賣方解除合同，房屋買賣總價款308萬元，合同約定違約金20%，法院判決10萬違約金，實際違約金占比為3.246%
案件索引
案號：（2020）滬02民終9313號
高玉琴、宋繼勇等房屋買賣合同糾紛案
關于違約金標準，上海市第二中級人民法院認為：一審法院結合合同履行情況、朱**新的過錯程度及高玉琴、宋繼勇、宋歡的實際損失，酌定朱**新應當承擔違約金10萬元，扣除雙方一致同意沒收的房款5萬元外，朱**新還應另行償付高玉琴、宋繼勇、宋歡違約金5萬元，并無不妥，本院予以認同，故對朱**新的上訴請求不予支持。高玉琴、宋繼勇、宋歡上訴主張一審法院酌定朱**新承擔違約金10萬元過低，不足以彌補其實際損失，但高玉琴、宋繼勇、宋歡提供的證據(jù)尚不足以證明其主張，故本院對其上訴理由不予采信。
案例三、買方違約，賣方解除合同，房屋買賣總價款2120萬元，約定違約金20%，法院判決40萬違約金。實際違約金比例為總房價款的1.886%
案件索引：
案號：（2020）滬02民終8380號
董琦與戴嵐房屋買賣合同糾紛案
關于違約責任認定及違約金，上海市第二中級人民法院認為：由于董琦既未提供其已辦妥銀行貸款手續(xù)的相關證據(jù)，亦未提供其在2019年11月13日已具備現(xiàn)金支付剩余房款能力的證據(jù)，故一審法院認定董琦違約，應按合同約定承擔違約責任，于法有據(jù)。同時一審法院鑒于戴嵐對于交易的停滯負有責任以及雙方過錯程度、實際損失等因素，對違約金金額酌情調(diào)整為40萬元，并無不妥，本院予以維持。
案例四、買方違約，賣方解除合同，房屋買賣總價款840萬元，約定違約金20%，法院判決100萬違約金。實際違約金比例為總房價款的11.9%
案件索引：
案號：（2020）滬01民終2755號
張雪萍與宋嬌嬌房屋買賣合同糾紛
本案中，一審法院依法調(diào)整違約金總金額為1,000,000元，買方仍然認為過高，上海市第一中級人民法院認為：雙方在《上海市房地產(chǎn)買賣合同》中約定了違約方應支付守約方相當于總房價款20%的違約金。張雪萍在一審中提出合同約定的違約金過高。根據(jù)相關規(guī)定，違約金的調(diào)整應以實際損失為基礎，兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等綜合因素。故一審法院在綜合考慮上述因素的情況下對違約金進行了調(diào)整，酌減后的金額亦屬合理。張雪萍上訴主張酌減后的金額仍然過高，但缺乏有效證據(jù)佐證，故本院不予采納。
從上述幾個案可以看出，二手房買賣中違約金的裁判標準是多么混亂，最低的違約金僅占合同總價款的1.89%，最高的為11.9%。法院在判定違約金是否過高以及調(diào)低違約金幅度是總以“違約金的調(diào)整應以實際損失為基礎，兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等綜合因素”為理由，然后一槌敲定違約金的具體數(shù)額。
因此，法院考量的因素，也是我們律師在代理此類案件中需要關注的幾個因素。
考量因素之一關于實際損失的情況
實際損失是違約金調(diào)整基礎，可以說是重中之重，其他所有的考量因素只不過是在此基礎上兼顧考慮。在司法實踐中,當事人約定的違約金超過造成損失的30%的,一般認定為“過分高于造成的損失”（原《合同法》司法解釋二第29條規(guī)定）。
針對二手房買賣中，由于買方違約導致賣方解除合同的，作為賣方最難證明的就是實際損失情況，同樣買方就更難證明賣方的實際損失情況。因此，在實務中，除非賣方能夠證明實際損失究竟是多少，否則只要買方一提出約定的違約金過高，必將面臨法院依法調(diào)整違約金，而調(diào)整違約金后，一方不服再上訴的話，法院就會根據(jù)“誰主張、誰舉證”的基本原則來分配舉證責任。例如，本文案例二中賣方（上訴人）認為法院判決的違約金過低，不能彌補實際損失，而法院直接將損失過低的舉證責任分配給賣方，而賣方又舉證不能，最終二審敗訴，法院只判決了10萬元的違約金；本文案例四中，法院在調(diào)整違約金為人民幣100萬元的情況下，買方（上訴人）仍然認為違約金過高，但是卻沒有證據(jù)證明，而被法院駁回。
因此，在處理此類案件時，盡量說服法官將損失的舉證責任分配給相對方，以期獲得較好的判決結果。
考量因素之二關于合同履行情況
在房屋買賣合同糾紛中，如果買方僅存在輕微違約行為而達到合同解除條件時，賣方即行使合同解除權的情況下，可適當降低違約金數(shù)額，而買方存在根本違約，比如根本無力支付購房款，導致合同無法繼續(xù)履行的情況下，違約金調(diào)整的幅度可能會比較小。
考量因素之三過錯程度
在房屋買賣中，買受方主觀過錯程度較小或者賣方也有過錯時,可以適當調(diào)整違約金的數(shù)額。在買方屬于惡意違約的情況下,例如雙方當事人簽訂合同后,遇到房地產(chǎn)調(diào)控政策，房地產(chǎn)價格突然下跌時，買方違約不買，此時違約金的調(diào)整幅度可能就較小。
考量因素之四預期利益等其他因素
就房屋買賣合同本身而言，在房價比較穩(wěn)定的情形下，買方的違約導致賣方行使合同解除權的，一般不會嚴重影響賣方預期利益實現(xiàn)，除非雙方在合同中已約定賣方獲得的房價款需要用于特定的用途，比如換房、或其他重要投資等，否則，一般難以考量賣方預期利益的受損情況。除此以為，法院還會考慮標的金額大小、當事人情況、當事人的經(jīng)濟能力情況等等來綜合考慮。
雖然，在房屋買賣中，你約定了合同總價款20%的違約金，但是在法院人眼里，你想拿到違約金，必須面臨上述諸多考量因素，可以說有些違約金的調(diào)整幅度，超出我們認知，但是約定違約金比不約定一定要好！不約定違約金，在一方違約后，另一方只能主張損失賠償，那么守約方將更加被動。
如果你一定要拿到20%的違約金話，建議利用定金罰則，約定高額的定金條款，或在合同中約定雙方均放棄請求人民法院和仲裁機構調(diào)整違約金的權利，例如（2019）最高法民申3344號案例中，最高院就支持當事人的約定，認定放棄調(diào)整違約金的權利對當事人均有約束力，沒有調(diào)整違約金。但是，上述案例并非指導性案例，在司法實踐中即便有相應的約定，法院仍然有可能依據(jù)公平原則等依法調(diào)整違約金。
雖然，房屋買賣中，買方違約后，賣方想拿到買方20%的違約金，可以說幾乎不太可能，但是，該約定高額的違約金還是要約定，至少對相對方有一個震懾力，讓對方積極履行合同義務。
（PS：如需轉載，請關注“房地產(chǎn)法律研究”公眾號后留言，3月24日統(tǒng)一開通白名單）
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