來源：最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用

【條文】

第八條對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。

房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

本條主要規(guī)定了房屋的交付使用、風(fēng)險轉(zhuǎn)移及買受人受領(lǐng)遲延問題。

一、關(guān)于對房屋的轉(zhuǎn)移占有視為交付使用問題

占有的概念起源于羅馬法，在隨后的法律發(fā)展中，大陸法系國家均將占有設(shè)立為物權(quán)法上的制度。但由于各國對占有本質(zhì)理解的不同，對占有概念含義的確定也不同。故我們理解占有的概念，首先要研究占有的本質(zhì)。關(guān)于占有的本質(zhì)是權(quán)利還是事實(shí)，有不同的學(xué)說，各國的立法也不盡相同。在羅馬法中，不同時代的法學(xué)家對占有的本質(zhì)的認(rèn)識是不同的。羅馬古代的法學(xué)家一致認(rèn)為，占有是事實(shí)，但具有一定的法律效果。帝政后期，有的學(xué)者主張占有為一種權(quán)利，也如物權(quán)一樣，可以援用救濟(jì)程序加以保障。[1]在近代民法中，有占有本質(zhì)事實(shí)說，其學(xué)說認(rèn)為，占有僅系一項事實(shí)而非權(quán)利，但此項事實(shí)在民法上卻有一定的效力，受法律保護(hù)，具有法律意義。這種保護(hù)系對物的事實(shí)狀態(tài)的保護(hù)，是否具有法律上的正當(dāng)權(quán)利在所不問。[2]占有本質(zhì)權(quán)利說認(rèn)為，一切權(quán)利系由法律保護(hù)的一定事實(shí)關(guān)系而發(fā)生。占有本身雖系一種事實(shí)，但法律予以保護(hù)而賦予其一定的效力，使占有人享有由占有所發(fā)生的利益，所以應(yīng)稱其為權(quán)利，而且這種權(quán)利直接行使于物上，與所有權(quán)及其他物權(quán)均屬相同。[3]占有本質(zhì)法律關(guān)系說認(rèn)為，占有是某人和物之間針對另一人所形成的關(guān)系，是一種法律關(guān)系，并非是事實(shí)或是權(quán)利。由于它是一種法律關(guān)系，所以要根據(jù)法律規(guī)則來解釋一系列的事實(shí)。

[4]國際上的通說認(rèn)為占有是一種事實(shí)。在我國，存在著事實(shí)說與權(quán)利說。事實(shí)說認(rèn)為占有是一種事實(shí)，由于社會賦予實(shí)際占有以法律的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)，即私有財產(chǎn)的性質(zhì)。[5]它作為一種事實(shí)的狀態(tài)存在著，對物行使一種事實(shí)上的管領(lǐng)力。法律對物的事實(shí)管領(lǐng)力的保護(hù)，不問其是否具有法律上的正當(dāng)權(quán)利。這主要是對非所有權(quán)人行使占有而言的，在占有人取得所有權(quán)后，這種事實(shí)的狀態(tài)可能會變成一種占有的權(quán)能。權(quán)利說認(rèn)為，占有作為所有權(quán)的一項權(quán)能存在，同使用、處分、收益共同構(gòu)成所用權(quán)的四項權(quán)能，是民事權(quán)利之一。但是占有作為一項權(quán)能存在必須存在一個所有權(quán)，在所有權(quán)人處占有是一項最基本的權(quán)能。然而，占有作為一種權(quán)能所有權(quán)是可以通過民事法律行為讓別人行使的。占有本質(zhì)事實(shí)說是我國法學(xué)理論界的通說。按照這種通說，占有具有如下特征：（1）占有以物為客體。這里的物指的是有體物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也包括無形物，例如電力、煤氣等無形物。但是作品等無體物雖然是著作權(quán)的客體，但卻不是這里指稱的物，同樣對于不因物的占有即可成立的財產(chǎn)權(quán)，如地役權(quán)等也不能成為占有。（2）占有是對物有事實(shí)的管領(lǐng)力。所謂有事實(shí)的管領(lǐng)力，是指對物有實(shí)際上的管理力，是人對物有確定、現(xiàn)實(shí)的支配狀態(tài)，并排除他人的干涉。

（3）占有是一種為法律保護(hù)的事實(shí)。占有的本質(zhì)雖然是事實(shí)而不是一種權(quán)利，但這種事實(shí)如同權(quán)利一樣得到法律的保護(hù)。通過上面的介紹，不論占有本質(zhì)權(quán)利說還是事實(shí)說，都認(rèn)為占有在法律上應(yīng)受到的保護(hù)是相同的。通過對占有本質(zhì)的分析，我們得出占有的概念為占有是一種人對物的一種控制與支配狀態(tài)。它可因享有所有權(quán)、他物權(quán)、債權(quán)或者其他權(quán)利而發(fā)生，也可因某種缺乏權(quán)利依據(jù)的行為以及單純的自然事實(shí)而發(fā)生。[6]控制是指物處于占有人的管理或影響之下。支配是指占有人能夠?qū)ξ锛右砸欢ǖ睦?。我國法律沒有設(shè)立專門的占有制度，在我國物權(quán)法草案中，學(xué)者們一致的觀點(diǎn)認(rèn)為我國物權(quán)法應(yīng)建立完善的占有制度，理由是因為他物權(quán)人不享有所有權(quán)，在其權(quán)利受到侵害的情況下，不能根據(jù)所有權(quán)，而只能根據(jù)合法占有提起訴訟，這是有必要設(shè)立對占有的保護(hù)制度，從而為他物權(quán)人提供更充分的保護(hù)。且通過合同上的請求權(quán)保護(hù)承租人、保管人、借用人等依據(jù)合同所享有的占有權(quán)是十分必要的，但合同的保護(hù)方法受到合同相對性規(guī)則的限制，合同債權(quán)不能對抗第三人，如合同之外的第三人侵害了合同當(dāng)事人的占有權(quán)，則很難通過合同的方法來保護(hù)，因此，必須建立占有制度，這樣由于占有產(chǎn)生的占有權(quán)可以對抗第三人，在占有受到第三人侵害時占有人可以依據(jù)占有權(quán)向第三人主張權(quán)利。而且我國物權(quán)上的一些制度的確定離不開占有制度的建立，如取得時效等。

占有因其狀態(tài)的不同而有不同的分類，而不同種類的占有產(chǎn)生的法律效果也不同。占有主要有如下的種類：有權(quán)占有和無權(quán)占有、直接占有和間接占有。（1）以是否有法律原因為標(biāo)準(zhǔn)將占有分為有權(quán)占有和無權(quán)占有。具有法律上的原因的占有視為有權(quán)占有，該法律上的原因或者根據(jù)在學(xué)說上稱為權(quán)源（或本權(quán)）。例如，地上權(quán)人、承租人、借用人占有標(biāo)的物乃是基于相應(yīng)的權(quán)利而產(chǎn)生，故稱為有權(quán)占有。相反，沒有法律上的原因行使占有變?yōu)闊o權(quán)占有，例如，強(qiáng)盜對贓物的占有就是一種無權(quán)占有。區(qū)分兩者的目的在于兩者受法律保護(hù)的程度不同，在有權(quán)占有，只要占有的權(quán)源繼續(xù)存在，占有人就可以拒絕他人要求交出占有物；在無權(quán)占有的情況下，占有人有交出占有物的義務(wù)。（2）以占有人是否直接占有標(biāo)的物為標(biāo)準(zhǔn)可分為直接占有和間接占有。凡是直接對于物有事實(shí)上的管領(lǐng)力者，稱為直接占有；自己不直接占有某物，而對于直接占有物的人，基于一定的法律關(guān)系有請求返還權(quán)，因而對其物有間接管領(lǐng)力之占有，稱之為間接占有。對于間接占有需要幾點(diǎn)說明：[7]必須對他人所謂的占有享有的返還請求權(quán)是基于一定的法律關(guān)系，如果缺乏相應(yīng)的法律關(guān)系即使是有返還請求權(quán)也不能謂之間接占有。例如，對于被盜的物，所有權(quán)人有返還請求權(quán)，但缺乏相應(yīng)的法律關(guān)系，不能謂該所有人享有一項間接占有。②間接占有是基于直接占有而產(chǎn)生，間接占有不能獨(dú)立存在。③這里所指的法律關(guān)系是從外觀判斷的，也就是說，已經(jīng)成立的法律關(guān)系因故終止和無效是不能影響間接占有的存在的。④直接占有人的占有一般是自間接占有人處取得，但并不以此為限，例如占有改變的情形，直接占有人就不是從間接占有人處取得。⑤間接占有不以一層為限，而可以存在多層的情形。

轉(zhuǎn)移占有是指占有人以法律行為將其占有物交付與他人，受讓人因此而取得占有。占有人轉(zhuǎn)移占有，自受讓人取得事實(shí)上物的管領(lǐng)力時完成。①占有轉(zhuǎn)移具有下列特征：（1）有轉(zhuǎn)讓的意思表示。占有的轉(zhuǎn)移必須有讓與占有的意思表示，必須依法律行為進(jìn)行。（2）交付標(biāo)的物。占有以對物的事實(shí)上的管領(lǐng)力為成立要件，所以，占有的轉(zhuǎn)移，除當(dāng)事人的意思表示外，還必須將占有物交給受讓人，才發(fā)生效力。如前所述，因為占有僅僅是一種事實(shí)的狀態(tài)，而非一種權(quán)利，故在占有轉(zhuǎn)移的情形中，并不一定要使用物權(quán)行為理論，這樣，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，只要將占有的標(biāo)的物交付使用既可，而在交付使用標(biāo)的物時刻起視為占有的轉(zhuǎn)移。由此，即使是在不動產(chǎn)方面也不需要進(jìn)行登記，但是也應(yīng)注意到因為沒有進(jìn)行登記所以相應(yīng)的權(quán)利人并未有取得該物的所有權(quán)。如是，本條的占有系稱一種事實(shí)狀態(tài)的占有。事實(shí)上，占有作為一種權(quán)能，必須有所有權(quán)存在，因此項權(quán)能一般對所有權(quán)人而言的。本條司法解釋規(guī)定了一種有權(quán)占有的情形，也就是說規(guī)定沒有登記的情形。在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人之間雖然訂有買賣合同，但沒有登記，標(biāo)的物的所有權(quán)當(dāng)然沒有移轉(zhuǎn)，但是買受人通常已經(jīng)占有了該標(biāo)的物。對于這種狀態(tài)正如前面所認(rèn)為的那樣，是買受人基于一定的源權(quán)而享有的有權(quán)占有，而這個源權(quán)是基于當(dāng)事人之間債的關(guān)系來實(shí)現(xiàn)的，表現(xiàn)為當(dāng)事人之間訂立的相應(yīng)的買賣合同。而這種有權(quán)占有，買受人可以隨時要求出賣人到相應(yīng)的房屋管理部門進(jìn)行登記行為。在實(shí)踐中房屋的轉(zhuǎn)移占有有出賣人向買受人交付房屋鑰匙，出售人向買受人發(fā)出書面交房通知，買受人在交房通知上簽字等幾種形式。我們在掌握房屋占有轉(zhuǎn)移時，一般上應(yīng)將買受人在交房通知上簽字及出賣人交付房屋鑰匙為轉(zhuǎn)移房屋占有的必要條件。但是由于我國房地產(chǎn)交易市場各種制度不是很規(guī)范及完善，所以，我們在掌握這一問題時，還要看案件的實(shí)際情況及當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)交易市場的經(jīng)營慣例。

在本條中，“交付使用”的概念不同于“交付”的概念，交付是物權(quán)的理論上物權(quán)變動上的概念。在理論上物權(quán)不同于債權(quán)，是一種絕對權(quán)，物權(quán)的所有權(quán)人可以對抗所有權(quán)權(quán)利人以外的第三人，所以在物權(quán)的轉(zhuǎn)讓上除當(dāng)事人之間具有物權(quán)合意外還要求權(quán)利人必須進(jìn)行公示，是為物權(quán)的公示原則，而公示在這里就表現(xiàn)為交付。物權(quán)合意同交付相結(jié)合成為物權(quán)行為，是為轉(zhuǎn)移所有權(quán)的工具。但是，交付之于動產(chǎn)、不動產(chǎn)的表現(xiàn)方式則并不相同。在動產(chǎn)交付表現(xiàn)為一種現(xiàn)實(shí)的給予，一般也稱為交付，但這時的交付是在生活的層面使用，不是指物權(quán)理論上的交付，其體現(xiàn)為上文所說的現(xiàn)實(shí)的給予。在不動產(chǎn)方面，交付僅僅體現(xiàn)為登記，登記是不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時物權(quán)行為中交付的唯一表現(xiàn)形式，有鑒于此，也有的學(xué)者直接將交付用登記代替，但在理論上沒有影響。如果，作為轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的物權(quán)行為體現(xiàn)為“物權(quán)合意+交付”，交付在動產(chǎn)上體現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的給予，不動產(chǎn)上為登記。進(jìn)而，在不動產(chǎn)的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移方面，如果沒有進(jìn)行登記，那么物權(quán)行為就沒有成立二手房買賣合同司法解釋，所有權(quán)因此也就沒有被有效的移轉(zhuǎn)，但此時買受人已經(jīng)對出賣人的房屋為占有，則只能視為一種事實(shí)的占有狀態(tài)。在法律規(guī)定方面，《城市私有房屋管理條例》第6條規(guī)定，房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移或房屋現(xiàn)狀變更時，當(dāng)事人須到房屋所在的房管機(jī)關(guān)辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)或房屋現(xiàn)狀變更登記手續(xù)。《城市房地產(chǎn)管理法》第35條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第五章的規(guī)定辦理權(quán)屬登記。是為房產(chǎn)轉(zhuǎn)移公示登記原則的體現(xiàn)。

在關(guān)于登記的問題在理論上有不同的做法，各個國家的做法也不太一樣。主要有三種理論：對抗主義、生效主義、折中主義。對抗主義是法國和日本的做法，該理論認(rèn)為登記并不是轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的要件，只是當(dāng)事人之間意思的結(jié)果，當(dāng)事人之間在轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的時候可以不登記，但是買受人不得對抗善意的第三人，故在法國也就沒有物權(quán)行為（日本比較特殊。雖然承認(rèn)物權(quán)行為，但采納的卻是對抗主義）；登記主義是德國所創(chuàng)立，所以也稱為德國主義，認(rèn)為除物權(quán)合意外登記是不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移的要件，其體現(xiàn)為物權(quán)行為中的交付，同物權(quán)合意共同構(gòu)成物權(quán)行為。如果當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)沒有到有關(guān)部門進(jìn)行登記，這種轉(zhuǎn)讓行為就是無效的；折中主義是將德國的登記主義同法國對抗主義相結(jié)合，奧地利采納的是這種理論，其認(rèn)為，登記是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的條件，但是并不認(rèn)為還存在一個物權(quán)合意，所以同法國、德國都有差別，其他國家中瑞士采納此種理論。我國關(guān)于物權(quán)的理論方面繼受的是德國的理論。故采納的應(yīng)是德國的登記主義。按照我國《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，我國采取的是登記主義，將登記作為物權(quán)變動的必要要件。本條解釋中將房屋的轉(zhuǎn)移占有視為交付使用，應(yīng)該在動產(chǎn)交付理論上理解占有轉(zhuǎn)移。制定這一條的原因是我國沒有頒布物權(quán)法，本條司法解釋中將轉(zhuǎn)移占有視為交付使用，這一規(guī)定的背景除我們上面討論的理論上的原因外，實(shí)踐中的原因是，由于我國沒有頒布物權(quán)法，沒有規(guī)范的不動產(chǎn)變動登記制度，這樣，在商品房買賣中經(jīng)常會出現(xiàn)房屋已交付很長時間，但房屋的產(chǎn)權(quán)登記沒有辦理到買受人名下，房屋實(shí)際占有與所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記脫節(jié)，這樣很難明確責(zé)任的承擔(dān)和風(fēng)險的承擔(dān)，如出賣人交付違約，涉及交付違約的起算時間，違約金的計算時間。

而且容易給買受人帶來利益損失。在商品房買賣合同糾紛中就涉及以何為依據(jù)認(rèn)定上述問題。而對于這些問題，如果我們嚴(yán)格按照物權(quán)理論上關(guān)于交付的觀點(diǎn)，對出售人而言也是不公正的，在這種情況我們本解釋將轉(zhuǎn)移占有視為交付使用，賦予其交付的效力，但此種效力因沒有登記，并不發(fā)生對抗第三人的效力。但是我們的這種做法畢竟同物權(quán)上的交付理論不同，為避免造成混亂，本條的司法解釋使用的是“交付使用”一詞。本條并不是對房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移理論的修正。在上面多次提到，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)須依靠物權(quán)行為來實(shí)現(xiàn)，而物權(quán)行為中交付被特定為登記，否則不能實(shí)現(xiàn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果，這同樣體現(xiàn)為《合同法》中，其第133條規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外?！逗贤ā反藯l中的交付實(shí)際上是同理論上交付的概念是一致的，只不過沒有將其分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，值得注意的是在不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓方面，登記是法定的方式，實(shí)際上排除了當(dāng)事人對不動產(chǎn)交付方式的約定。其后《合同法》第142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前有出賣人承擔(dān)，交付之后有買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。這里的交付的概念應(yīng)當(dāng)做同一意義的理解，在不動產(chǎn)中仍視為登記。

在房屋買賣的過程中，當(dāng)事人之間已經(jīng)登記完畢，即使房屋沒有轉(zhuǎn)移占有，也應(yīng)是為交付完畢，因而買受人取得所有權(quán)人的法律地位，相應(yīng)的風(fēng)險因此也有所有權(quán)人來承擔(dān)二手房買賣合同司法解釋，但是當(dāng)事人之間對風(fēng)險的承擔(dān)另有約定的除外。但是，現(xiàn)實(shí)生活中情況紛繁復(fù)雜，當(dāng)事人之間物權(quán)合意存在（這個物權(quán)合意一般表現(xiàn)為一個合同）但卻未為房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記者，所在多是。而根據(jù)物權(quán)行為理論所有權(quán)理論所有權(quán)當(dāng)然未為轉(zhuǎn)移，但因此滋生相應(yīng)的風(fēng)險承擔(dān)問題，在生活中卻并不罕見。在這種情況下，一味地強(qiáng)調(diào)風(fēng)險有所有權(quán)人承擔(dān)難免有失公平，故有立法說明的必要，而本條司法解釋對此作出了相應(yīng)的說明。如是，本條司法解釋同《合同法》中的有關(guān)規(guī)定，并不矛盾也非對其進(jìn)行修正，兩者實(shí)際上共同調(diào)整民事生活，起著各自的作用。

因為這一現(xiàn)象往往是由于我國沒有健全規(guī)范的登記制度造成，所以本司法解釋中明確規(guī)定將房屋占有的轉(zhuǎn)移視為交付使用。然而需要進(jìn)一步解釋的問題是，當(dāng)事人之間，已經(jīng)簽訂了不動產(chǎn)的買賣合同，雖然沒有到相應(yīng)的房產(chǎn)管理部門進(jìn)行登記，但是對于買受人是一種有權(quán)占有。買受人這時可以向出賣人要求為登記行為，以充分所有權(quán)。那么，如果在買受人在占有了一段時間后，才為登記行為，而這期間（也就是交付使用到登記者段時間內(nèi)）出賣人撤銷同買受人之間的買賣合同，如何處理？例如，出賣人同買受人之間達(dá)成就處于鬧市區(qū)的房屋轉(zhuǎn)讓的合同，買受人已經(jīng)進(jìn)行了占有，但是沒有進(jìn)行登記，后來因為此處地價猛漲，出賣人撤銷了合同。這時買受人只能對出賣人的這一行為提出相應(yīng)的有關(guān)合同的違約訴訟，要求出賣人承擔(dān)相應(yīng)的損失，對于出賣人而言，因為所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，所以在賠償相應(yīng)的損失的同時有一項所有物返還請求權(quán)。但是，在已經(jīng)進(jìn)行登記的情形中則會有不同。這時，因為所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，即使是因為錯誤、情勢變更等原因要求撤銷合同，出賣人實(shí)際上只享有一項不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)而非所有權(quán)返還請求權(quán)，另外，在所有權(quán)轉(zhuǎn)移的情形下，實(shí)務(wù)中一般基本上不會出現(xiàn)合同無效的情形。再一種實(shí)務(wù)中比較容易出現(xiàn)的就是“一物二買”的情形，雖然出賣人同買受人之間簽訂了關(guān)于買賣不動產(chǎn)的合同，但是出賣人可能會因為趨利的原因同第三人簽訂關(guān)于同一標(biāo)的物的買賣合同，并到相應(yīng)的房屋管理機(jī)關(guān)進(jìn)行了登記。那么，這時該不動產(chǎn)的所有權(quán)就會轉(zhuǎn)移到第三人的手中。然而，關(guān)鍵的問題實(shí)對于第三人而言，“買受人”是一種合法的有權(quán)占有，“買受人”的占有是基于其同出賣人之間的買賣合同，所以在這種情況下，已經(jīng)取得所有權(quán)的第三人既不能用自力救濟(jì)來實(shí)現(xiàn)所有權(quán)，也不能用公力救濟(jì)達(dá)到目的，因為“買受人”是一種有權(quán)的合法的占有。實(shí)際上，這里面第三人從出賣人那里得到的權(quán)利是有瑕疵的。按照解決的辦法在要求出賣人完整第三人的所有權(quán)，即出賣人同買受人之間的買賣合同宣告無效和撤銷，從而實(shí)現(xiàn)標(biāo)的物的返還請求權(quán)。

上面主要是直接占有的情形，間接占有也有說明的必要。對于所有權(quán)人來講直接占有就是其占有的權(quán)能，但是，現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)有了很大的變化，所有權(quán)已經(jīng)由過去的重視占有轉(zhuǎn)而只是利用，于是很大程度上所有物并未處于所有權(quán)人的直接占有下，所有權(quán)人保持的僅僅是一種間接占有的狀態(tài)，于是在交易的過程中出現(xiàn)了“指示交付”“占有改定”等情形。（所謂的占有改定是指，所有權(quán)人同買受人之間達(dá)成有關(guān)出賣標(biāo)的物的合同，約定所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人使用，但是標(biāo)的物仍然由出賣人繼續(xù)使用；指示交付是指，所有物不在所有權(quán)人的直接占有下，也不在買受人的占有下，但是他們達(dá)成關(guān)于出賣標(biāo)的物的合同，自此所有權(quán)由買受人所有）在實(shí)際的生活中，買受人并非全部是為自己使用房屋才為購買，所以也不一定親自為占有行為。在為自己使用的情況下，占有人也可以委托占有輔助人來行使占有。一般的情形是，買受人直接要求其將房屋交給第三人占有，而這個第三人可能是同買受人有某種法律關(guān)系（例如承租人）也可能是受買受人委托的占有輔助人。此時，雖然買受人沒有親自占有（在有占有輔助人的情形可以認(rèn)為是一種直接占有），但是可以視為買受人已經(jīng)有一種間接占有的行為，如是，則可以認(rèn)為出賣人已經(jīng)履行了“交付使用”，相應(yīng)的風(fēng)險則由買受人（不一定是所有權(quán)人）來承擔(dān)。

二、關(guān)于可歸責(zé)問題

本條解釋的第2款規(guī)定了房屋毀損、滅失風(fēng)險的分擔(dān)問題。理解這一規(guī)定，需要我們了解有關(guān)風(fēng)險與不可歸責(zé)原因的理論。

所謂風(fēng)險就是指在將來能夠使標(biāo)的物產(chǎn)生不完滿狀態(tài)的一種可能性。這種可能性既可以是一種行為也可以是一種事件，前者例如火山爆發(fā)、地震、海嘯等等；后者例如第三人的縱火、故意的侵權(quán)等等。需要說明的是，廣義的風(fēng)險實(shí)際上指一切產(chǎn)生不完滿狀態(tài)的可能，就算是所有權(quán)人故意的損壞也在范圍中，但是一般意義的風(fēng)險則是指不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事件或行為對標(biāo)的物產(chǎn)生的影響。在買賣合同中，風(fēng)險的含義是特定的，它是指標(biāo)的物的意外損失，即本條所稱的毀損、滅失。此外風(fēng)險一般是對將來的預(yù)期，即這種風(fēng)險的發(fā)生還沒有開始，否則就不能稱之為風(fēng)險，而且風(fēng)險的發(fā)生造成的結(jié)果是不確定的，也就是說在運(yùn)用了一般的防護(hù)手段后損害的結(jié)果有發(fā)生的可能也有不發(fā)生的可能，例如對標(biāo)的物作了通常的防雨措施，但是還存在著損害的可能（雨大將其淋壞等情況，但平時可能不會發(fā)生這種結(jié)果）。

風(fēng)險轉(zhuǎn)移的約定是買賣合同中一個很重要的條款，通過風(fēng)險承擔(dān)的條款的約定，在不可歸責(zé)于當(dāng)事人之間的原因而造成的貨物的毀損，貨物的滅失則由承擔(dān)風(fēng)險的一方來承擔(dān)。雖然在現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)生活中，保險業(yè)已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)。但是，在很多情況下，雖然經(jīng)過了保險人對所受損失的賠付，卻仍有損失存在，這時，風(fēng)險承擔(dān)的約定就顯示了重要的作用，在國際貿(mào)易中體現(xiàn)的尤為明顯。世界各國對風(fēng)險承擔(dān)主要有兩種立法例，一是物權(quán)主義，也稱所有權(quán)主義。它是指在標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移于買方之前，標(biāo)的物的風(fēng)險由賣方承擔(dān)，但所有權(quán)一經(jīng)轉(zhuǎn)移于買方，則不論貨物是否交付，都應(yīng)由買方承擔(dān)風(fēng)險。[8]如英國貨物買賣法規(guī)定，所有權(quán)交付前，風(fēng)險由賣方承擔(dān)，所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后，由買方承擔(dān)。但是，如果由于買賣雙方中任何一方的過失，致使交貨遲延，則貨物的風(fēng)險應(yīng)由有過失的一方承擔(dān)。二是交付主義，它是指以物的實(shí)際交付時間為標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的確定標(biāo)志，而不論標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，均由標(biāo)的物的實(shí)際占有者承擔(dān)風(fēng)險。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，風(fēng)險轉(zhuǎn)移是很現(xiàn)實(shí)的問題，而所有權(quán)的轉(zhuǎn)移則是很抽象的，不可捉摸的，甚至是難以確定的問題，因此以所有權(quán)轉(zhuǎn)移來確定風(fēng)險的轉(zhuǎn)讓是不可取的。按照我國《合同法》的規(guī)定，我國對標(biāo)的物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移系采用交付主義，即無論買賣合同的標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，只要標(biāo)的物已經(jīng)交付，即由標(biāo)的物的占有人承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。

這一規(guī)定也是吸收了德國法律規(guī)定的精髓。這一規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是，標(biāo)的物交付后，買受人對標(biāo)的物可行使直接占有、管理乃至使用、收益權(quán)占有人維護(hù)標(biāo)的物最為方便，并能有效防范風(fēng)險的發(fā)生。相對而言，標(biāo)的物的所有人沒有管理、支配該標(biāo)的物，難以有效地維護(hù)標(biāo)的物，防范風(fēng)險的發(fā)生。另一方面，交付主義將標(biāo)的物地風(fēng)險分配給標(biāo)的物的占有人，也有利于促使占有人盡自己的最大努力來維護(hù)標(biāo)的物，減少標(biāo)的物的風(fēng)險。本條司法解釋承繼的是《合同法》關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定，但是將實(shí)際的交付使用作為風(fēng)險轉(zhuǎn)移承擔(dān)的劃分依據(jù)，而并非以物權(quán)法上交付作為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的劃分依據(jù)。也就是說，以動產(chǎn)交付的方式作為風(fēng)險承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)。這是源于我國目前的情況做出的?，F(xiàn)實(shí)的情況是，很多買受人同出賣人雖然訂立相應(yīng)的買賣合同，但是沒有到相應(yīng)的房產(chǎn)部門進(jìn)行所有權(quán)的移轉(zhuǎn)登記，而且，這種未登記的狀況通常會維持許多年，如果房產(chǎn)沒有發(fā)生意外的風(fēng)險、損失，買受人同出賣人之間可以相安無事，但是一旦出現(xiàn)了房屋滅失的情況，不利于安定的局面。而且在這種情況下，買受人雖然未實(shí)際取得所有權(quán)，卻一直以所有權(quán)人的身份行使這占有二手房買賣合同司法解釋，出賣人同其他人也尊重這種事實(shí)的狀態(tài)，雖然未為所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記。如有損毀事件發(fā)生，即要求出賣人承擔(dān)風(fēng)險，則對于原本的出賣人難言公平，故要求實(shí)際的占有利用的買受人承擔(dān)這種風(fēng)險，于理、于公平有合，如是，本條解釋做這樣的規(guī)定并非無因。

在生活中，出賣人與買受人之間達(dá)成的買賣合同，經(jīng)過了很長時間后仍然是有效的，只不過當(dāng)事人之間沒有未登記的行為。這種情況，即使是在奉行嚴(yán)格的形式主義的德國也有相應(yīng)的制度加以紓解，以防止法律的剛性對當(dāng)事人之間的公平作的傷害，其體現(xiàn)為一種取得時效的制度，即經(jīng)過一定的時間，為了保證法律的安定性，以及現(xiàn)實(shí)生活中的安定性。占有人取得了占有物的所有權(quán)。但是我們國家現(xiàn)有的民事立法中沒有規(guī)定取得時效的制度，發(fā)生了糾紛不能運(yùn)用這個制度來解決，所以我們在解決這個問題中實(shí)際上是用法律對當(dāng)事人之間的意思表示作了解釋，即認(rèn)為當(dāng)事人之間的真正意思是取得標(biāo)的物的所有權(quán)。如是，當(dāng)時之間雖沒有未登記行為，只要補(bǔ)正即可，以充分物權(quán)行為，使買受人取得所有權(quán)，從而其自己承擔(dān)該標(biāo)的物滅失的風(fēng)險。在標(biāo)的物滅失的情形，雖然標(biāo)的物不存在，不能再為物權(quán)行為以轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但是因為買受人的占有為一種有權(quán)占有并實(shí)際上行使著所有權(quán)人的權(quán)利，法律上實(shí)際上作了一個擬制，認(rèn)為這時的占有人是真正的所有人，以達(dá)到同取得時效相同的法律效果。而且，在真正的生活中，不排除的情況是，買受人在出賣人不知道必須為登記轉(zhuǎn)讓的情形，故意不告知出賣人真實(shí)的情形，在發(fā)生風(fēng)險的時候，以推卸自己的責(zé)任，那通過本條司法解釋的規(guī)定，也保護(hù)了一部分出賣人的利益，保證現(xiàn)實(shí)交易的安定性。有對本解釋的有關(guān)規(guī)定，不應(yīng)僅僅拘泥于條文的具體規(guī)定，而應(yīng)通過對法律的整個的系統(tǒng)的理解、解釋才能夠解讀其正確的含義。交付使用而不是交付。這一規(guī)定的背景是這并不妨礙當(dāng)事人之間的契約自由，當(dāng)事人之間的約定可以將風(fēng)險的一般慣例排除，而約定成為符合當(dāng)事人之間的意思約定。在此情況下，只要符合真正的意思表示，由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但是法律另有約定和當(dāng)事人另有約定的除外。